INSALUBRIDADE DEVE SER SOBRE SALÁRIO MÍNIMO?

Vídeo-aula sobre esse texto:

Prezados leitores.

O art. 192 da CLT assim coloca:

“O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.”

Pelo texto celetista (a redação do art. 192 é de 1977), o adicional de insalubridade deve ser pago por porcentagens sobre o salário mínimo. No entanto, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 7^o, inciso IV, proibiu que o salário mínimo seja um fator de indexação para qualquer pagamento, senão vejamos:

“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.”

Em 2003, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), através da Súmula 17, combinada com Súmula 228, pacificou o entendimento de que o adicional de insalubridade deveria pago sobre salário mínimo profissional, e na ausência dele, sobre o salário mínimo nacional. Por esse entendimento, por exemplo, os médicos, sendo vinculados ao regime celetista e fazendo jus ao adicional de insalubridade, deveriam recebê-lo mediante porcentagens sobre o salário mínimo profissional dessa categoria, ou seja, três vezes o salário mínimo vigente (atualmente, R$ 1.866,00), com fulcro no art. 5 da Lei 3.999/1961.

No entanto, em 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF), após análise do processo RE-565.714-SP, editou a Súmula Vinculante n. 4, e pela qual, o adicional de insalubridade deveria ser pago de forma uniforme, à todos os trabalhadores que fizessem jus a esse adicional, sobre porcentagem incidente sobre o salário básico (e não sobre o salário mínimo). A justificativa usada pelo STF, foi a adequação do art. 192 da CLT ao art. 7^o, inciso IV, do texto constitucional.

Com isso, a Súmula 228 do TST foi reeditada em 2008 com a seguinte pronúncia:

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”

Também em 2008, a CNI (Confederação Nacional da Indústria) entrou com uma Reclamação no STF (número 6266) requerendo suspensão da aplicação da Súmula Vinculante n. 4, e do novo texto da Súmula 228 do TST. Argumentos: insegurança jurídica e perigo de acréscimo extraordinário de demandas judiciais. Concordando com a CNI, o Ministro Gilmar Mendes desfez então a eficácia da Súmula Vinculante n. 4 do próprio STF,  deferindo a liminar proposta pela confederação pela não aplicação das referidas súmulas. Desde então, para os trabalhadores do Direito Privado (celetista), o adicional de insalubridade continua sendo pago sobre o salário mínimo (e não sobre o salário base), o que ocorre até os dias de hoje. Nesse mesmo sentido, veio a decisão abaixo:

EMENTA: “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE - SÚMULA 17 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF.

1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou-se, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada.

2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (-Unvereinbarkeitserklarung-), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.

3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista não conhecido.”

(RR - 1118/2004-005-17-00.6 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 14/05/2008, 7ª Turma, Data de Publicação: 23/05/2008)

Pelo que vimos, os tribunais aguardam uma norma legal que estabeleça uma base cálculo diferente do salário mínimo, para efeitos de pagamento do adicional de insalubridade. Atualmente, existem 30 Projetos de Lei (29 apensados ao Projeto de Lei 2549/1992) tramitando no Congresso Nacional que buscam a alteração do art. 192 da CLT, no sentido de que haja uma adequação ao texto constitucional, e que o adicional de insalubridade não mais seja pago sobre percentuais do salário mínimo.

Curioso: desde 1992 (há 20 anos) que nossos congressistas tentam adequar o art. 192 da CLT ao texto constitucional, e não conseguem. Estranho, não?! Nos faz pensar: em Brasília temos representantes de menos da classe trabalhadora, ou representantes demais da classe empregadora? Reflitamos sobre.

Importante lembrar ainda que, no Direito Público, alguns (muitos) servidores (quando recebem) recebem o adicional de insalubridade em porcentagens sobre o salário base (e não sobre o salário mínimo). Por sua vez, essas porcentagens não necessariamente coincidem com as porcentagens fixadas pelo Direito Privado (ou seja, 10%, 20% e 40% - para graus mínimo, médio e máximo, respectivamente), podendo ser menores, o que se reveste de plena legalidade nos termos constitucionais.

Um forte abraço a todos!

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha

ESCORREGOU E CAIU: JÁ ABRE A CAT?

Prezados leitores.

Olhando apenas pelo aspecto legal (pela literalidade das normas) quando a CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho) deve ser aberta?

Assim nos ensina a Lei 8.213/1991:

“Art. 19: Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho (...), provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.”

E continua:

“Art. 22. A empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário-de-contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela Previdência Social.”

Pela junção dos dois artigos citados da Lei 8.213/1991, podemos afirmar que a CAT deverá ser emitida, até mesmo, quando, em virtude de algum acidente ocorrido pelo exercício do trabalho, houver redução temporária da capacidade para o trabalho.

Como esse texto não legal não se aprofundou em detalhes, algumas dúvidas sobre o tema são freqüentes, por exemplo:

a)      qual é grau de “redução” para capacidade de trabalho que deverá ser considerado para fins de caracterização de “acidente do trabalho”?

b)      O que seria uma “redução temporária da capacidade de trabalho”: de um minuto? Uma hora? Uma semana? Quinze dias?

O art. 21-A da mesma Lei 8.213/1991 parece nos indicar o caminho para as respostas que procuramos. Senão vejamos:

“Art. 21-A:  A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento.”

Esse artigo é a base legal para aplicação do NTEP (Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário). Conforme seu texto, o INSS considerará como “acidente de trabalho” (presunção relativa – cabendo questionamento posterior) quando houver a existência de nexo entre trabalho e agravo.

Mas o que seria "agravo" para fins legais? O Decreto 3.048/1999 nos esclareceu. Vejamos:

“Art. 337, inciso III, parágrafo 4^o:  Para os fins deste artigo, considera-se agravo a lesão, doença, transtorno de saúde, distúrbio, disfunção ou síndrome de evolução aguda, subaguda ou crônica, de natureza clínica ou subclínica, inclusive morte, independentemente do tempo de latência.”

Senhores, o que verificamos é que  “agravo” pode ser qualquer transtorno de saúde, inclusive de natureza subclínica (sem sintomatologia manifesta).

Apenas exemplificando: imaginemos um trabalhador que, no exercício de sua atividade laboral, ao manusear uma resma de papel, sofre um corte milimétrico em um de seus dedos (corte produzido pelo próprio papel).  Por tudo que expomos, esse corte (sendo de natureza subclínica) já deveria ser considerado um agravo. E se há incontestável nexo entre trabalho e agravo, as regras previdenciárias nos ensinam que isso deveria ser presumivelmente considerado um “acidente do trabalho”, e portanto, mereceria ser notificado com CAT (ainda que não haja necessidade de afastamento).

De maneira análoga seria um escorregão no corredor da empresa (desde que no exercício do trabalho), que gerasse uma queda e alguma dor no trabalhador. O nexo entre agravo (nos termos legais) e trabalho existiria. Haveria então, necessidade de emissão da CAT.

Alguém dirá: mas qual o sentido de se emitir CAT numa circustância como essa? Primeiro: cumprimento legal (conforme exposto). Segundo: necessidade de contabilização estatística da ocorrência de acidentes do trabalho, visando estudo e ações posteriores.

Outros dirão: mas que empresa emite CAT nessas circunstâncias? Provavelmente pouquíssimas. Eu mesmo não conheço alguma que o faça de forma sistemática.

Há uma outra situação que, embora amparada legalmente, também pode ser considerada “desnecessária” por muitos. Conforme o art. 20 da Lei 8.213/1991, as doenças relacionadas ao trabalho devem ser consideradas como “acidentes de trabalho”. Segundo o art. 169 da CLT “será obrigatória a notificação das doenças profissionais e as produzidas em virtude de condições especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita, de conformidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho”. Isso quer dizer, por exemplo, que: até na suspeita (não confirmada) de uma doença ocupacional, o empregador deveria emitir a CAT.

Mais uma vez: que empresa age com tanto rigor na emissão das CATs? Ratifico: caso haja, são pouquíssimas.

Alguns dirão: a emissão sucessiva de CATs por motivos tão pequenos (como nos 3 exemplos citados) não poderia redundar futuramente num imenso aumento da tributação, em virtude da majoração do FAP? Certamente! Assim, o empregador acaba por ter que escolher entre o ruim e o péssimo. É ruim descumprir a lei, e eventualmente pagar uma pequena multa pela não emissão de alguma CAT? Sim. Mas seria péssimo emitir uma imensidão de CATs por motivos tão pequenos e ter a tributação consideravelmente aumentada no futuro. Trata-se de um típico caso onde a lei desincentiva o cumprimento da própria lei.

É, meus amigos... "andar na linha" e cumprir todas as normas não é fácil.

Um forte abraço a todos!

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha

INSS LIBEROU, MAS EMPRESA NEGOU: QUEM PAGA O SALÁRIO?

Vídeo-aula relacionado com esse tema: 

Prezados leitores.

Está se tornando (cada vez mais) recorrente: Médico Perito do INSS considera o empregado “capaz” para retorno às suas atividades laborais, mas o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” (inquestionavelmente bem intencionado) considera esse mesmo trabalhador “inapto”. Resultado: empresa é obrigada a manter o pagamento a esse empregado durante esse impasse entre os médicos. Caso não o faça, provavelmente terá que pagar alguma indenização posteriormente.

Sobre o tema, vejam a matéria veiculada em 14/03/2012 no site do Tribunal Regional do Trabalho da 2^a Região (TRT-SP).

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Empregador é responsável por pagamento de salários de empregado afastado pela Previdência

EMENTA: “BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NEGADO AO EMPREGADO. INAPTIDÃO PARA O TRABALHO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR. É responsabilidade da empresa, por ser seu o risco do empreendimento e também por conta de sua responsabilidade social, efetuar os pagamentos dos salários (art. 170, caput, da CF). Não lhe é dado suspender o contrato de trabalho unilateralmente e deixar o empregado sem salário por longos meses, sabendo que esta é sua única fonte de sustento. Se o empregado não tem condições de trabalhar e o INSS não lhe fornece o benefício previdenciário correspondente, é obrigação da empresa realizar o pagamento dos salários até que o trabalhador esteja saudável novamente ou obtenha aquele direito por parte da autarquia. O que não se pode admitir é que o empregado fique meses a fio sem pagamentos, porque isso fere sua dignidade enquanto ser humano. É da empresa os riscos do empreendimento (art. 2.º, caput, da CLT) e, entre esses riscos, está o chamado (impropriamente) capital humano.” (RO 01999007620085020462)

“Em acórdão da 14ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, o juiz convocado Marcio Mendes Granconato entendeu que são de responsabilidade do empregador os salários dos empregados afastados em vista de ser daquele o risco do empreendimento, além da inegável responsabilidade social envolvida, conforme dita o artigo 170 da Constituição.

Nas palavras do magistrado, ‘não lhe é dado suspender o contrato de trabalho unilateralmente e deixar o empregado sem salário por longos meses, sabendo que esta é sua única fonte de sustento.’ Esse entendimento vai ao encontro, inclusive, de um dos princípios basilares do direito do trabalho – o Princípio da Continuidade da Relação Empregatícia.

Dessa forma, nos casos em que o trabalhador não consegue receber o benefício previdenciário, a empresa tem o dever social de arcar com os salários desse empregado até que a situação se restabeleça, ou seja, até que o trabalhador esteja saudável ou obtenha o direito ao benefício.

Por isso, o recurso ordinário interposto pelo empregador foi negado nesse aspecto, por unanimidade de votos.

Processo: RO 01999007620085020462”

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Para melhor conhecermos esse julgado, transcrevo abaixo parte do trecho desse acórdão (e que nos chama a atenção):

“Como bem destacou a r. sentença a quo, se a reclamada pretendia acolher o parecer de seu médico, deveria ter colocado o autor em licença remunerada até que houvesse uma solução do fato junto ao INSS. Como isso não foi feito, restou o prejuízo todo nas mãos do reclamante, que ficou sem trabalho, sem benefício previdenciário e sem salário, ou seja, sem condições de sobreviver.”

Prezados leitores, o valor da indenização por dano moral a ser paga pela empresa ao trabalhador, pelo fato da reclamada não ter-lhe custeado os salários enquanto prevalecia o impasse entre Médico Perito do INSS e Médico do Trabalho / “Médico Examinador” foi arbitrado em R$ 20.000,00 (fora o valor dos salários não pagos).

Escrevam: haverá o tempo (e não tardará) em que as empresas começarão a chamar o Médico do Trabalho/”Médico Examinador” ao processo, no sentido de dividir com ele alguma eventual indenização (denunciação da lide – art. 70, inciso III, do Código de Processo Civil); ou mesmo entrar com uma ação futura contra esse médico no sentido de reaver algum prejuízo financeiro (ação regressiva – art. 934 do Código Civil). Isso porque, não basta estar bem intencionado... é preciso cumprir a lei. Abordo essa questão com maior profundidade através do texto: “Perito do INSS x Médico do Trabalho: a quem seguir?” (Link: http://bit.ly/hyz0cn ). Vale a pena a leitura!

Mais ementas de processos, na mesma linha de raciocínio:

EMENTA: “ALTA PREVIDENCIÁRIA. RETORNO DO EMPREGADO. RECUSA DO EMPREGADOR. EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO. Se o empregador mantém em vigor o contrato de trabalho da empregada, mesmo após o INSS e a Justiça Federal terem indeferido o restabelecimento do benefício previdenciário, ao fundamento de existência de capacidade laborativa, ele deve arcar com todos os efeitos pecuniários da ausência de suspensão do contrato de trabalho, mesmo não tendo havido prestação de serviço.” (ED 0000475-44.2011.5.03.0136)

EMENTA: “AFASTAMENTO DO EMPREGADO. INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INAPTIDÃO DECLARADA PELO MÉDICO DA EMPRESA. Comprovada a tentativa do autor de retornar ao trabalho e atestada a sua capacidade pela autarquia previdenciária, cabia a reclamada, no mínimo, readaptar o obreiro em função compatível com a sua condição de saúde, e não simplesmente negar-lhe o direito de retornar ao trabalho, deixando de lhe pagar os salários. Como tal providência não foi tomada, fica a empregadora responsável pelo pagamento dos salários e demais verbas do período compreendido entre o afastamento do empregado e a efetiva concessão do beneficio previdenciário.” (RO 01096-2009-114-03-00-4)

EMENTA: “INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A reclamada agiu abusivamente ao impedir o retorno do reclamante ao trabalho após a alta médica, caracterizando-se tal procedimento como ato ilícito, que enseja a reparação pretendida. A configuração do dano moral na hipótese é inequívoca, como consequência da condição imposta ao autor de permanecer ocioso sem exercer as suas atividades, sendo patentes o constrangimento e a angústia sofridos pelo reclamante.” (RO 001064-87.2010.5.03.0098)

Um forte abraço a todos.

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha