QUAIS OS RISCOS DO "ASO AVULSO"?

Prezados leitores.

O ASO (Atestado de Saúde Ocupacional) não tem razão de existência se não estiver dentro de um programa maior chamado PCMSO — Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional.

Não obstante a responsabilidade maior ser do empregador, nos termos do art. 157 da CLT, entendemos que o médico que oferta ao empregador um “ASO avulso” (sem PCMSO) é igualmente negligente, pois está vendendo “gato por lebre”.

Fiscalizar as empresas no que tange ao cumprimento efetivo das normas de segurança e medicina do trabalho é atribuição dos auditores fiscais do Ministério do Trabalho e Emprego, conforme nos ensina o art. 156 da CLT. No entanto, os médicos que atuam junto às empresas devem também orientá-las quanto às referidas normas. Repousamos nosso entendimento no sentido de que o empregador que solicita um “ASO avulso” deve tomar ciência por meio do médico responsável pela emissão do ASO quanto à necessidade de se implantar na empresa o PCMSO, além de outros programas que se fizerem necessários. Por quê? Pois o médico detém um conhecimento que o empregador, apesar de ser o grande responsável pela implantação do PCMSO, muitas vezes não possui.

Ressaltamos aqui, que o ideal seria que nenhum ASO fosse feito, em nenhum lugar deste país, se não estivesse em sintonia com o seu respectivo PCMSO. Mas iremos adiante, e continuamos este texto também com base na farta prática vista todos os dias, em todos os lugares do Brasil, onde se evidencia uma enormidade de “ASOs avulsos” sendo ofertados às empresas pelas clínicas de Medicina do Trabalho.

E quais são as penalidades que o médico emitente do “ASO avulso” poderia sofrer?

a) Apesar de ainda não ser uma prática frequente, o auditor fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) poderia embargar e interditar a clínica de medicina do trabalho onde atendesse esse Médico do Trabalho/”Médico Examinador”, ou a própria empresa (empregadora), conforme item 3.3.1 da NR-3, além de também multá-la, conforme anexo II da NR-28. Há relatos de que essa prática já é aplicada em algumas poucas cidades do Brasil.

b) Sobre a possibilidade de processos judiciais, imaginemos que, no futuro, um dos empregados que deixou de fazer os necessários exames complementares, acionasse juridicamente o empregador (responsável pelo cumprimento integral das normas de segurança e medicina do trabalho, conforme art. 157 da CLT; e também pela indenização decorrente dos danos advindos do não cumprimento dessas normas, nos termos do art. 927 do Código Civil) em virtude de uma hipotética doença ocupacional. É fato que ninguém pode deixar de cumprir uma norma sob o argumento de não conhecê-la, mas, e se esse empregador alegasse, como própria defesa, que o responsável pela não realização dos necessários exames complementares foi o “negligente médico”, que apenas lhe fornecia os ASOs, e nunca o avisou quanto à necessidade de tais exames? Como o empregador é o responsável maior pela implantação e efetivação do PCMSO (ainda que desconheça tal atribuição), provavelmente teria que custear sozinho uma hipotética indenização ao empregado (devido a chamada culpa in eligendo – art. 932, inciso III, do novo Código Civil, ou seja, a empresa arcaria com a responsabilidade de ter “escolhido mal” o médico que lhe prestou assessoria). No entanto, no momento da instrução processual, o empregador poderia chamar o médico ao processo no sentido de dividir com ele sua responsabilidade (denunciação da lide – art. 70, inciso III, do Código de Processo Civil), ou mesmo entrar com uma ação futura contra esse médico no sentido de reaver alguma indenização paga ao empregado (ação regressiva – art. 934 do Código Civil).

c) Levando em conta as possibilidades processuais, até mesmo penalmente esse empregador / Médico do Trabalho/”Médico Examinador” poderia ser penalizado, pelos fundamentos que se seguem:

·         Art. 19, § 2º, da Lei n. 8.213/1991: “Constitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho”. Obs.: como o médico atua conjuntamente com a empresa no cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, ele também poderia ser acionado;

·         Art. 129 do Código Penal: “Ofender a integralidade corporal ou a saúde de outrem tem pena de detenção de 3 meses a 1 ano; se resultar em lesão corporal de natureza grave, a pena estende-se para 5 anos e, nos casos de incapacidade permanente para o trabalho, a pena será de 2 a 8 anos”. Obs.: se qualificarmos como negligência intencional (dolosa) a liberação dos ASOs sem os exames complementares necessários e obrigatórios à algumas práticas laborais, entenderemos também que poderia haver, por parte do empregador / médico, ofensa à integralidade corporal ou à saúde de algum empregado, o que, de acordo com o Código Penal, se qualifica como crime;

·         Art. 132 do Código Penal: “Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto ou iminente pode acarretar pena de detenção de 3 meses a 1 ano, se o fato não constituir crime mais grave”. Obs.: se qualificarmos como negligência intencional (dolosa) a liberação dos ASOs sem os exames complementares necessários e obrigatórios à algumas práticas laborais, entenderemos também que haveria, por parte do empregador / médico, exposição da vida ou saúde de um empregado a perigo direto ou iminente, o que, de acordo com o Código Penal, também constitui crime.

Por todas as possibilidades de pena descritas (mesmo que algumas nunca tenham sido vistas em nossa prática), ressalto, mais uma vez, que o ideal seria que nenhum ASO fosse feito, em nenhum lugar deste país, se não estivesse em sintonia com seu respectivo PCMSO. Mas, caso o “ASO avulso” seja ofertado a uma empresa, o mínimo que se exige do médico — que já está atuando de forma negligente — é que ele documente que notificou a empresa quanto à necessidade do PCMSO, e esta se recusou a fazê-lo. Esse documento poderá ser usado como parte da defesa do médico num processo judicial futuro, embora não lhe dê nenhuma garantia de que o magistrado não o impute alguma indenização / pena pela conduta praticada. Esse documento também não isenta a clínica de medicina do trabalho, e a própria empresa (empregadora), das penalidades possíveis advindas do Ministério do Trabalho e Emprego. Ou seja, esse documento estaria longe de demonstrar uma situação ideal, mas alguém já disse: “entre o ruim e o péssimo, ainda é melhor o ruim”.

Um forte abraço a todos.

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha

EXPOSIÇÃO AO SOL GERA APOSENTADORIA ESPECIAL?

Prezados leitores.

Convido-os a uma breve reflexão sobre aposentadoria especial e raios solares (como geradores de calor).

Diz o item 2.0.4 do Anexo IV do Decreto 3048/99, que farão jus a aposentadoria especial, com 25 anos de contribuição, os que trabalharem “com exposição ao calor acima dos limites de  tolerância  estabelecidos  na  NR-15,  da Portaria n^o 3.214/78.”

Essa é a regra atual.

Surge a pergunta: somente fontes artificiais de calor é que gerarão aposentadoria especial?

Diz o art.240 da IN 45/2010:

“A exposição ocupacional a temperaturas anormais, oriundas de fontes artificiais, dará ensejo à aposentadoria especial quando: (III) - a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, para o agente físico calor, forem ultrapassados os limites de tolerância definidos no Anexo 3 da NR-15 do MTE, sendo avaliado segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-06 da FUNDACENTRO.”

Primeira questão: em algum momento esse texto excluiu as fontes naturais de calor?

Minha modesta opinião: a redação deixa dúvidas. No mínimo, cabe também a interpretação de que o texto tenha definido apenas os critérios de aposentadoria especial quando as fontes de calor forem artificiais, sem uma exclusão expressa das fontes naturais.

Segunda questão: as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-06 da FUNDACENTRO incluem as fontes naturais?

Resposta: Sim. Inclui avaliação dos limites de tolerância em ambiente com carga solar direta, ou seja, com fonte natural de calor. 

Pra fechar nossa reflexão:

• Qual a lógica de não se considerar o calor oriundo de fontes naturais como gerador de aposentadoria especial? (Minha opinião: não vejo nenhuma.)

• Qual o embasamento técnico-científico que nos permite afirmar que as fontes artificiais adoecem mais do que as fontes naturais de calor? (Minha opinião: ainda não conheço nenhum.)

Portanto, se o INSS não considera as fontes naturais de calor (ex.: sol) como ensejadoras de aposentadoria especial, respeitosamente entendo que deveria fazê-lo. 


Fiquem à vontade para emissão de bons e fundamentados argumentos contrários. Ao debate...

Um forte abraço a todos.

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha

INSS LIBEROU E EMPRESA NÃO ACEITA. QUEM PAGA O SALÁRIO?

Vídeo-aula relacionado com esse tema:

Prezados leitores.

Está se tornando (cada vez mais) recorrente: Médico Perito do INSS considera o empregado “capaz” para retorno às suas atividades laborais, mas o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” considera esse mesmo trabalhador “inapto”. 

Resultado: mediante processo judicial, empresa é obrigada a manter o pagamento a esse empregado durante esse impasse entre os médicos. Caso não o faça, provavelmente terá que pagar alguma indenização posteriormente.

Julgados sobre o tema estão cada vez mais comuns, inclusive no TST (Tribunal Superior do Trabalho). Elenco alguns:

EMENTA: “DANO MORAL – RECUSA INJUSTIFICADA NO RETORNO DO EMPREGADO AO TRABALHO – A recusa em receber o autor de volta ao trabalho, deixando-o sem recebimento de remuneração, tendo ciência da negativa do INSS em pagar-lhe benefício previdenciário, mostra-se não só arbitrária, como antiética e contrária aos parâmetros sociais. Essa atitude, além de não ter respaldo no ordenamento jurídico, revela apenas seu intuito de esquivar-se dos ônus devidos perante o trabalhador. Praticou verdadeira burla aos direitos da dignidade do cidadão empregado, de forma abusiva e absolutamente alheia às garantias constitucionais. Assim, é imperioso reconhecer que a demandada deixou de observar o princípio básico da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, CR/88), além de vulnerar o primado valor social do trabalho (artigo 1º, IV, CR/88), pelo que, a indenização decorrente do dano moral mostra-se plenamente devida.” (RO 00399-2008-068-03-00-2)

EMENTA: “AFASTAMENTO DO EMPREGADO. INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INAPTIDÃO DECLARADA PELO MÉDICO DA EMPRESA. Comprovada a tentativa do autor de retornar ao trabalho e atestada a sua capacidade pela autarquia previdenciária, cabia a reclamada, no mínimo, readaptar o obreiro em função compatível com a sua condição de saúde, e não simplesmente negar-lhe o direito de retornar ao trabalho, deixando de lhe pagar os salários. Como tal providência não foi tomada, fica a empregadora responsável pelo pagamento dos salários e demais verbas do período compreendido entre o afastamento do empregado e a efetiva concessão do beneficio previdenciário.” (RO 01096-2009-114-03-00-4)

TRECHO DA SENTENÇA: “(...) mesmo tendo o Órgão Previdenciário afirmado por três vezes que o autor se encontrava apto ao labor e o laudo da Justiça Federal também comprovar a aptidão, a empresa não aceitou seu retorno ao trabalho, sob a alegação de que ele se encontrava inapto (fl. 17). (...) Vale ressaltar, ainda, que quem não concordou com a conclusão do INSS, que de alguma forma lhe impunha aceitar o reclamante de volta ao trabalho, foi a empresa e não o empregado. Sendo assim, cabia a ela recorrer da decisão junto ao INSS, o que não fez, preferindo o caminho mais cômodo, ou seja, deixar que o reclamante, sem qualquer apoio, recorresse às vias administrativa e judicial à procura de solução para o seu caso. (...) Por um lado, se a empresa não está obrigada a aceitar empregado doente em seus quadros, por outro não é correto e jurídico que o empregado, considerado apto e que já não mais recebe o benefício previdenciário, não aufira os salários correspondentes, principalmente quando se apresenta reiteradamente ao labor, sem sucesso. Nesta ordem de idéias, não se pode imputar ao reclamante os prejuízos decorrentes de ato da empregadora, ainda que a título de protegê-lo, cabendo a ela a responsabilidade pelas consequências de seus atos, principalmente no caso em apreço, em que o empregado se apresenta ao trabalho por diversas vezes, acatando o resultado da perícia previdenciária.” (00595-2009-090-03-00-9)

EMENTA: “INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A reclamada agiu abusivamente ao impedir o retorno do reclamante ao trabalho após a alta médica, caracterizando-se tal procedimento como ato ilícito, que enseja a reparação pretendida. A configuração do dano moral na hipótese é inequívoca, como consequência da condição imposta ao autor de permanecer ocioso sem exercer as suas atividades, sendo patentes o constrangimento e a angústia sofridos pelo reclamante.” (RO 001064-87.2010.5.03.0098)

EMENTA: “ALTA PREVIDENCIÁRIA. RETORNO DO EMPREGADO. RECUSA DO EMPREGADOR. EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO. Se o empregador mantém em vigor o contrato de trabalho da empregada, mesmo após o INSS e a Justiça Federal terem indeferido o restabelecimento do benefício previdenciário, ao fundamento de existência de capacidade laborativa, ele deve arcar com todos os efeitos pecuniários da ausência de suspensão do contrato de trabalho, mesmo não tendo havido prestação de serviço.” (ED 0000475-44.2011.5.03.0136)

TRECHO DA DECISÃO: “Portanto, não há dúvida de que a recorrente foi sim impedida de retornar ao trabalho após a alta do INSS, por ter sido considerada inapta pelo setor médico da empregadora para reassumir as mesmas atividades desempenhadas antes do afastamento. Ocorre que diante da divergência entre  a conclusão da perícia do INSS e o médico da empresa, cabia a esta diligenciar junto à  autarquia  para  a  solução  do  impasse,  não  podendo  simplesmente  recusar  o retorno da empregada, que, de resto, nada recebeu de salário ou de benefício previdenciário, vendo-se privada do principal meio de sobrevivência, circunstância que inegavelmente viola as garantias concernentes à dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, inscritas nos incisos III e IV do art. 1º da CR. Por  outro  lado,  não  se  pode  olvidar  que  a concessão de auxílio-doença implica a suspensão do contrato de trabalho a partir do 16º dia do afastamento, retomando o seu curso normal a partir da concessão de alta médica  pelo  órgão  previdenciário,  daí  a  responsabilidade  do  empregador  pelo adimplemento  dos  direitos  pecuniários  enquanto  o  empregado  não  estiver percebendo benefício da autarquia.” (00699-2010-108-03-00-0-RO)

TRECHO DA DECISÃO: “Sem o amparo, quer dos salários, quer do benefício previdenciário, o Reclamante, em 21.5.2010, conforme consta da inicial do ‘writ’ (fl. 3), compareceu ao serviço médico da Empresa, oportunidade em que foi confeccionado o Atestado de Saúde Ocupacional  -  ASO  (fl.  68),  declarando-o  inapto  para executar a função de supervisor administrativo. Isso é o que basta para sustentar a legalidade da decisão impugnada. É dizer: a cessação de benefício previdenciário, em  virtude  de  recuperação  da  capacidade  laboral,  afasta  a suspensão do contrato de trabalho, impondo o imediato retorno do trabalhador ao emprego. Portanto, constatada a aptidão para o trabalho, compete  ao  empregador,  enquanto  responsável  pelo  risco  da atividade  empresarial  (CLT,  art.  2º),  receber  o  trabalhador, ofertando-lhe o exercício das funções antes executadas ou, ainda, de atividades compatíveis com as limitações adquiridas. Do contrário, estar-se-ia dissipando o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III e IV), pois o empregado, já sem a percepção de benefício previdenciário, ficaria, agora, ante a tentativa da empresa de obstar o seu retorno ao  serviço,  sem  a  possibilidade  de  auferir  salários,  o  que,  na verdade,  revela  o  descaso  do  empregador,  bem  como  a  sua intenção  de  evitar  a  assunção  das  irrefutáveis  obrigações decorrentes do curso regular do contrato.” (TST-RO-33-65.2011.5.15.0000, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de  Fontan  Pereira,  Subseção  II  Especializada  em  Dissídios Individuais, DEJT: 13/04/2012).

Um forte abraço a todos.

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha

LUZ SOLAR GERA INSALUBRIDADE?

Prezados leitores.

Mais um assunto de polêmica infindável: luz solar gera insalubridade?

Antes de mais nada, façamos um breve introdutório legal sobre o tema. Assim diz a Constituição Federal de 1988 (CF/88), em seu art. 7^o, inciso XXIII:

“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (XXIII) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.”

Em sintonia com a CF/88, a Lei 6.514/1977, em texto que compõe o art. 190 da CLT, assim coloca:

“O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.”

Por sua vez, ao editar a Norma Regulamentadora n. 15 (NR-15), através da Portaria MTE 3.214/1978 (e alterações posteriores), o Ministério do Trabalho e Emprego definiu os seguintes agentes como geradores de insalubridade:

·         ruído contínuo;

·         ruído de impacto;

·         calor;

·         radiação ionizante (atualmente estudada como agente periculoso – e não insalubre – por força da Portaria MTE 3.393 / 87 combinada com Portaria MTE 512 / 03);

·         condições hiperbáricas;

·         radiação não ionizante;

·         vibrações;

·         umidade;

·         frio;

·         agentes químicos (sólidos, líquidos e gasosos);

·         agentes biológicos.

Em todos os casos, não basta a presença de tais agentes para que se postule o adicional de insalubridade. É necessário que se estabeleçam os critérios que definam o ambiente como insalubre, nos moldes da própria NR-15.

E a luz solar? Que tipos de insalubridade ela pode gerar? Normalmente, quando se fala dos raios solares, pensa-se em dois tipos de insalubridade: pelo calor (Anexo 3 da NR-15) e pela radiação não ionizante (Anexo 7 da NR-15).

O Anexo 3 da NR-15:

“A exposição ao calor deve ser avaliada através do "Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo" - IBUTG definido pelas equações que se seguem: 

Ambientes externos com carga solar:

IBUTG = 0,7 tbn + 0,1 tbs + 0,2 tg”

Pelo que verificamos, o Anexo 3 da NR-15, que fala sobre insalubridade por calor, considera sim a possibilidade do calor ser gerado por carga solar, e portanto, originar um ambiente insalubre de trabalho.

No entanto, a redação da Orientação Jurisprudencial (OJ) do TST n. 173, assim coloca (fonte: site do próprio TST):

“173. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RAIOS SOLARES. INDEVIDO (inserida em 08.11.2000): Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (art. 195, CLT e NR 15 MTb, Anexo 7).”

Percebemos que a OJ 173, quando elaborada, buscou qualificar como indevido o pagamento de insalubridade apenas por radiações não ionizantes advindos dos raios solares (fazendo referência clara ao Anexo 7 da NR-15), e não ao calor gerado pela carga solar (bem estabelecido no Anexo 3 da NR-15).

Na mesma esteira, vem os seguintes julgados:

“Do contexto fático descrito no acórdão, tem-se que o reclamante exercia atividade de maneira contínua, a céu aberto, com exposição a calor. Portanto, foram dois os fundamentos para caracterização da insalubridade. A Orientação Jurisprudencial nº 173 da SBDI-1 não foi contrariada, pois a insalubridade aqui presente não decorre apenas da exposição aos raios solares, mas dos níveis excessivos ao agente calor, já catalogado na norma regulamentar.” No caso, a insalubridade pelo calor gerado pelos raios solares foi deferida. O ministro Renato Paiva esclareceu que a OJ 173, ao considerar indevido o adicional de insalubridade pela exposição aos raios solares, refere-se ao Anexo 7 da NR-15, que trata de radiações não ionizantes – raios ultravioletas (e não ao Anexo 3 da NR-15, que trata de calor). (E-ED-RR-51100-73.2006.5.15.0120 – julgado em última instância em 28/06/2012).

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO A CALOR EXCESSIVO.  Pautada a conclusão regional pelo deferimento do adicional de insalubridade na exposição do reclamante a calor excessivo - e não na mera incidência de raios solares -, não se evidencia a alegada contrariedade à OJ 173/SDI-I/TST. (RR 480009520065090567 48000-95.2006.5.09.0567)

Todavia, por provável falta de esclarecimento dos próprios julgadores no que tange a motivação da OJ 173, e também ao conteúdo das NRs, observamos que o entendimento majoritário dos juízes ainda é mesmo o de negar adicional de insalubridade pelo calor quando os raios solares são os únicos fatores que originam esse calor (ainda que os limites de tolerância estabelecidos no Anexo 3 da NR-15 tenham sido ultrapassados).

Um forte abraço a todos.

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha

O "ATO MÉDICO" FOI APROVADO. E AGORA?

Prezados leitores.

Como ninguém, sei que o foco desse blog é a discussão de temas relacionados à Medicina do Trabalho, e às Perícias Médicas. Excepcionalmente hoje, me permitirei confabular sobre um assunto mais genérico, e não menos importante: o “Ato Médico”.

Muito se tem falado sobre o projeto de lei que regulamenta o “Ato Médico”.  De lados simetricamente opostos tenho visto árduos e apaixonados defensores, cada um com sua bandeira, seu argumento, sua mágoa, seus afetos e desafetos. Ótimo! Toda discussão é válida num ambiente democrático.

Nesse texto, não me proponho a (re)discutir sobre a possibilidade de aprovação (ou não) do “Ato Médico”, muito menos sobre seu teor. Não! Longe disso. Aliás, peço respeitosamente licença a todos os outros profissionais, e esclareço que esse texto é dirigido exclusivamente aos meus colegas médicos.

Prezados colegas médicos: tenho observado um elevado grau de expectativa em nossa classe no que tange às consequências de uma eventual aprovação da Lei do Ato Médico. Com isso, tenho me perguntado: e se o “Ato Médico” fosse aprovado e entrasse em vigor amanhã? O que mudaria? Quais conquistas nos seriam palpáveis daqui a uma semana? O que poderíamos esperar do futuro da nossa profissão médica?

Obviamente que como orgulhoso médico que sou, minha esperança reside em dias melhores, em todos os aspectos da nossa profissão. Gostaria de opinar com sincero otimismo nas respostas para as perguntas que acabo de formular, mas infelizmente e racionalmente, não consigo. Sei que não posso prever as consequências futuras da aprovação do “Ato Médico”. Por outro lado, o passado é rico em nos mostrar a pouca aplicabilidade das leis que defendem os médicos no Brasil, mesmo quando estas já estão aprovadas, sancionadas e em vigor.  Cito como exemplo a Lei 3.999/1961. Essa norma está em vigor há mais de 50 anos. Enalteço: há mais de 50 anos! Vejamos alguns trechos dessa que é uma das mais importantes leis para a profissão médica (especialmente para os que são contratados na iniciativa privada):

Art. 8º. A duração normal do trabalho, salvo acordo escrito que não fira de modo algum o disposto no artigo 12, será:

a) para médicos, no mínimo de duas horas e no máximo de quatro horas diárias;

§ 1º Para cada noventa minutos de trabalho gozará o médico de um repouso de dez minutos.

§ 2º Aos médicos e auxiliares que contratarem com mais de um empregador, é vedado o trabalho além de seis horas diárias.

§ 3º Mediante acordo escrito, ou por motivo de força maior, poderá ser o horário normal acrescido de horas suplementares, em número não excedente de duas.

§ 4º A remuneração da hora suplementar não será nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) à da hora normal.

Nota: a Constituição de 1988 atribuiu que o valor da hora suplementar não será nunca inferior a 50% (cinquenta por cento) a mais do que o valor da hora normal, o que requer uma leitura contextualizada desse parágrafo.

Art. 9º. O trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

Art. 15. Os cargos ou funções de chefias de serviços médicos somente poderão ser exercidos por médicos, devidamente habilitados na forma da lei.

Art. 21. São automaticamente nulos todos os contratos de trabalho que, de qualquer forma, visem a elidir a presente lei.

Mais uma vez ratifico: essa lei está em vigor! E já faz mais de 50 anos!

Meus queridos colegas: quantos dos Senhores tiveram em seus cursos de medicina pelo menos uma aula específica sobre a presente lei? Quantos dos Senhores já foram conclamados a lutar pela efetivação dessa norma, em qualquer momento dos últimos 50 anos? Qual a porcentagem de aplicabilidade real dessa legislação no cotidiano dos médicos brasileiros em atuação? Tristes respostas...

É por essas e outras que estou convencido, mesmo com imensa vontade de estar profundamente enganado, que se o “Ato Médico” for aprovado e sancionado amanhã, na realidade, nada (ou na melhor das hipóteses, muito pouca coisa) muda. Mas quem sabe eu esteja equivocado?! Como médico (e com todo respeito aos discordantes), torço pela aprovação do “Ato Médico”. Mas torço bem mais pela sua efetivação, afinal, “de leis que nada significam” já estamos fartos...

Vamos com fé, meus colegas! Mas é sempre bom lembrar, parafraseando Gabriel - O Pensador, "não adianta olhar pro céu com muita fé e pouca luta..."

Um forte abraço a todos.

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha 

"VENDE-SE UM LAUDO PERICIAL."

Prezados leitores.

Eis uma questão polêmica: honorários do perito médico na Justiça do Trabalho.

Vejamos o texto da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), em seu art. 790-B (redação dada pela Lei 10.537 / 2002):

“A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.”

Explicando: imaginemos uma perícia médica que pretende definir se a origem de uma determinada doença de um empregado tem (ou não) nexo com o trabalho exercido na empresa X.

a)      Se o perito entender que há nexo entre a alegada doença e o trabalho realizado, isso significa dizer que a empresa X “perdeu” a perícia (é parte sucumbente), portanto, a empresa X pagará os honorários do perito.

b)      Se o perito entender que não há nexo entre a alegada doença e o trabalho realizado, isso equivale a dizer que o empregado “perdeu” a perícia (é parte sucumbente), e portanto, o empregado deverá custear os honorários do perito.

No entanto, na maioria das vezes (seguramente, mais do que em 90% dos casos), o (ex-) empregado que aciona juridicamente a empresa na Justiça do Trabalho goza dos benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 5, inciso LXXIV da Constituição Federal de 1988, que assim coloca:

“O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.”

Em regra, essa comprovação de insuficiência de recursos é dada mediante simples afirmação, nos termos do vigente art. 4 da Lei 1.060 / 1950 (redação dada pela Lei 7.510 / 1986):

“A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.”

Ainda sobre o tema, assim se posicionou o Tribunal Regional Federal da 1^a Região ao definir “justiça gratuita”:

"Justiça Gratuita - Concessão mediante simples afirmação, pela parte, de que não tem condições de suportar o pagamento da verba - inteligência do art.4° da Lei 1.060/50 que não conflita com o disposto no art.5°, LXXIV da Constituição Federal" (TRF - 1a. Região na RT 746/403)."

Resumindo, comumente, se o empregado apenas afirmar através de seu advogado que está com insuficiência de recursos, ainda que goze de um alto padrão de vida, a ele será dado o benefício da justiça gratuita. Sendo assim, caso esse empregado seja o perdedor (parte sucumbente) na perícia, quem irá pagar os honorários do perito, na realidade, será o Estado, e não o empregado.

Lamentavelmente, é corriqueiro que as tabelas de honorários propostas pelo Estado (Tribunais, etc.) sejam menores do que os valores de honorários determinados às empresas em sentenças judiciais. Isso sem falar na imensa demora no recebimento dos honorários pelo perito médico, quando estes honorários são custeados pelo Estado.

O que um juiz leva em conta na hora de arbitrar os honorários do perito? Usando o Princípio da Razoabilidade (para alguns juristas, Princípio da Racionalidade), além de características relacionadas à complexidade da perícia e grau de competência do perito, o magistrado deverá considerar também a capacidade financeira das partes, conforme nos ensinou a (revogada, porém significante) Lei 6.032/1974.

Considerando o item “capacidade financeira das partes”, é razoável admitir, por exemplo, que bancos e grandes organizações financeiras tenham condições majoradas para custear, de forma robusta, os honorários periciais. Inúmeras empresas pequenas já não gozam dessa possibilidade.

Imaginem agora uma perícia médica na Justiça do Trabalho para avaliação de um determinado transtorno psiquiátrico, ou de uma doença do grupo das LER / DORTs, atribuídos ao trabalho em um determinado banco.

Quais exames complementares concluem pelo diagnóstico de tais doenças? Nenhum. Nos dois casos, de acordo com a atual literatura médica vigente, o diagnóstico será firmado em critérios fundamentalmente clínicos (dependerá sobretudo da avaliação que o médico fará sobre o periciando).

Assim como existem bons e maus juízes, políticos, pastores, padres, advogados, etc., existem também bons e maus médicos. Importante: cremos que os maus (em todas as categorias profissionais) sejam a minoria. Imaginem agora que o perito médico da situação narrada tenha um caráter questionável, e que não tenha sido nomeado nenhum assistente técnico para acompanhá-lo. Qual será a pré-disposição dele: beneficiar o empregado, ou o banco? Receber os honorários do banco (provavelmente maiores e de forma mais rápida) ou do Estado (provavelmente menores e de forma mais demorada)? Respondeu corretamente quem entendeu que o hipotético e corrupto perito médico tenha a pré-disposição de beneficiar o empregado para receber o seu (maior) honorário diretamente do banco.

A questão que levantamos nesse texto é tão grave que em alguns fóruns trabalhistas já se fala que “pelo perito médico indicado já se conhece a sentença do juiz”, uma vez que, na Justiça do Trabalho brasileira, o índice de concordância entre o laudo pericial e a sentença prolatada pelo magistrado seguramente atinge a maioria dos casos, no que tange às doenças relacionadas ao trabalho.

Diante de todo exposto, deixamos aqui algumas dicas.

Empresas, não permitam que uma perícia médica, para averiguação de uma doença ocupacional, ocorra sem a devida indicação de um assistente técnico competente. Além do trabalho especializado, a simples presença do assistente técnico inibe o mau perito, e representa uma “vacina” contra uma eventual corrupção pericial.

Senhores Advogados das empresas, considerem junto aos seus clientes a possibilidade de adiantar os honorários periciais (ainda que não solicitados), via processual. Se pensarem bem, essa atitude minimiza a possibilidade de corrupção pericial por fatores financeiros, e pode representar um grande investimento para o sucesso de suas pretensões.

Senhores Juízes, desconfiem de peritos que sempre beneficiam os empregados, e que só atuam em processos que envolvam empresas com capacidade econômica considerável. É provável que isso não seja uma mera coincidência.

Senhor Deus, que os bons continuem sendo a maioria... e que o Senhor nos livre do mal.

Um forte abraço a todos.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha

SOU MÉDICO DO SUS: TENHO QUE PREENCHER A CAT?

Prezados leitores.

O médico do “posto de saúde” (trabalhando pelo SUS) deve preencher a CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho) quando requisitado?

Primeiramente, convém lembrar que: uma coisa é emitir a CAT e outra coisa é apenas preencher o campo “atestado médico” da CAT.

EMITINDO A CAT:

O emitente da CAT pode ser a empresa, o segurado, o médico, o sindicato, etc. (art. 359 da Instrução Normativa INSS n. 45/2010 - IN 45/2010). No entanto, somente a empresa é penalizada caso não emita a CAT (art. 359 da IN 45/2010).

Do emitente da CAT espera-se a verdade quanto às informações descritas relativas ao acidente de trabalho (supostamente) ocorrido, e suas circunstâncias. Ao emitente da CAT também compete o envio das 4 vias aos seus destinatários: INSS, segurado, sindicato e empresa (art. 357 da IN 45/2010).

O médico do trabalho / “médico examinador” age como se empresa fosse (ensinamento do art. 932, inciso III do Código Civil). Por isso, esse médico (assim como a empresa) tem obrigação de emitir (e não apenas preencher o campo “atestado médico” da CAT), quando for o caso. No mesmo caminho, é o que ratifica a Resolução 1.488 do CFM:

“Art. 3° - Aos médicos que trabalham em empresas, independentemente de sua especialidade, é atribuição: IV - Promover a emissão de Comunicação de Acidente do Trabalho, ou outro documento que comprove o evento infortunístico, sempre que houver acidente ou moléstia causada pelo trabalho. Essa emissão deve ser feita até mesmo na suspeita de nexo causal da doença com o trabalho. Deve ser fornecida cópia dessa documentação ao trabalhador.”

APENAS PREENCHENDO O CAMPO 2 DA CAT (“ATESTADO MÉDICO”):

Apenas o preenchimento do campo “atestado médico” da CAT, qualquer médico pode (e por vezes, deve) fazer. É o que nos ensina o art. 357 da IN 45/2010, em seu § 3º:

“Para fins de cadastramento da CAT, caso o campo atestado médico do formulário desta não esteja preenchido e assinado pelo médico assistente, deverá ser apresentado atestado médico original, desde que nele conste a devida descrição do atendimento realizado ao acidentado do trabalho, inclusive o diagnóstico com o CID, e o período provável para o tratamento, contendo assinatura, o número do Conselho Regional de Medicina, data e carimbo do profissional médico, seja particular, de convênio ou do SUS.”

Observamos que um atestado médico em formulário comum, nos termos da IN 45/2010 (independente do médico que o tenha confeccionado), tem o mesmo valor do campo “atestado médico” da CAT preenchido.  Isso porque, desde 2007, com o advento do NTEP, a CAT não é mais condição indispensável para concessão do auxílio-doença acidentário. Como as CATs eram (e ainda são) muito subnotificadas, abriu-se essa possibilidade.

O MÉDICO DO SUS E SUA OBRIGAÇÃO DE PREENCHER A CAT:

Vejamos agora o que a Constituição Federal de 1988 fala sobre a relação do SUS com o cuidado e proteção aos trabalhadores:

“Art. 200 - Ao sistema único de saúde (SUS) compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.”

Na mesma esteira, a Lei 8.080 / 1990 (Lei Orgânica de Saúde - que fala sobre o SUS e suas atribuições, com base nos Artigos 196 – 200 da Constituição Federal), assim coloca:

“Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):

I - a execução de ações: (c) de saúde do trabalhador.”

E prossegue:

“Art. 6^o, § 3º: Entende-se por saúde do trabalhador, para fins desta lei, um conjunto de atividades que se destina, através das ações de vigilância epidemiológica e vigilância sanitária, à promoção e proteção da saúde dos trabalhadores, assim como visa à recuperação e reabilitação da saúde dos trabalhadores submetidos aos riscos e agravos advindos das condições de trabalho, abrangendo: I - assistência ao trabalhador vítima de acidentes de trabalho ou portador de doença profissional e do trabalho.“

Assim, entendemos que essa assistência (citada na lei) obviamente também inclui o preenchimento do campo “atestado médico” da CAT. O SUS não pode se furtar dessa obrigação! Como o SUS seria integral e universal (nos termos da Lei 8.080 / 1990) excluindo-se da responsabilidade de cuidar do trabalhador que foi supostamente vítima de um acidente de trabalho, preenchendo para este o “atestado médico” da CAT? Não haveria como.

Por que essa obrigação foi dada ao SUS? A resposta nos parece simples: quão bom seria se não houvesse subnotificação das CATs pelos empregadores...quão bom seria se não houvessem médicos do trabalho / “médicos examinadores” que não atuassem apenas na realização dos anseios patronais... quão bom seria! Assim, na ausência dos médicos das empresas, os médicos do SUS estão (conforme nosso entendimento, e com base na legislação exposta) obrigados a preencher o campo “atestado médico” da CAT, ou fornecer ao trabalhador um atestado médico correspondente, nos termos estabelecidos pelo art. 357 da IN 45/2010.

Não questionamos que o ideal seria que a CAT fosse espontaneamente emitida e preenchida apenas pela empresa / médico do trabalho / “médico examinador”, em sintonia de comunicação com os demais membros do SESMT (Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho).

Mas como o ideal está longe do real, o cuidado com a saúde do trabalhador ainda requer, de forma freqüente, o preenchimento do campo “atestado médico” da CAT (ou atestado que o substitua) pelos médicos assistentes, sejam eles do serviço público ou privado (os primeiros, com obrigação legal expressa, conforme nosso entendimento defendido acima).

Importante lembrar que o médico que apenas preenche o campo “atestado médico” (ou atestado a ele correspondente), descrevendo honestamente as condições clínicas do trabalhador no momento de sua análise, não assume para si nenhuma responsabilidade legal além daquela que é inerente apenas à veracidade do preenchimento de qualquer atestado médico. Não! Essa responsabilidade (da verdade das informações sobre as condições do acidente, do envio da CAT aos seus destinatários legalmente estabelecidos, etc.) é do emitente da CAT (e não do médico assistente – quer de serviço público ou privado - que apenas preenche o campo “atestado médico”).  Tanto é assim, que conforme o art. 357 da IN 45/2010, qualquer atestado médico (mesmo não estando no formulário da CAT), nos termos da referida instrução, terão o mesmo valor do campo “atestado médico” da CAT preenchido.

Um forte abraço a todos.

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha