BELO HORIZONTE.

24 e 25/11/12: fim de semana de ótimos debates, e muito aprendizado.

Obrigado, queridos alunos, colegas médicos de BH!

Com o carinho e o respeito de sempre, Marcos.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INCIDE SOBRE SALÁRIO MÍNIMO OU SALÁRIO BÁSICO?

Vídeo-aula sobre esse texto:

Prezados leitores.

O art. 192 da CLT assim coloca:

“O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.”

Pelo texto celetista (a redação do art. 192 é de 1977), o adicional de insalubridade deve ser pago por porcentagens sobre o salário mínimo. No entanto, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 7^o, inciso IV, proibiu que o salário mínimo seja um fator de indexação para qualquer pagamento, senão vejamos:

“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.”

Em 2003, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), através da Súmula 17, combinada com Súmula 228, pacificou o entendimento de que o adicional de insalubridade deveria pago sobre salário mínimo profissional, e na ausência dele, sobre o salário mínimo nacional. Por esse entendimento, por exemplo, os médicos, sendo vinculados ao regime celetista e fazendo jus ao adicional de insalubridade, deveriam recebê-lo mediante porcentagens sobre o salário mínimo profissional dessa categoria, ou seja, três vezes o salário mínimo vigente (atualmente, R$ 1.866,00), com fulcro no art. 5 da Lei 3.999/1961.

No entanto, em 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF), após análise do processo RE-565.714-SP, editou a Súmula Vinculante n. 4, e pela qual, o adicional de insalubridade deveria ser pago de forma uniforme, à todos os trabalhadores que fizessem jus a esse adicional, sobre porcentagem incidente não sobre o salário mínimo (sugerindo então, que fosse sobre o salário básico). A justificativa usada pelo STF, foi a adequação do art. 192 da CLT ao art. 7^o, inciso IV, do texto constitucional.

Com isso, a Súmula 228 do TST foi reeditada em 2008 com a seguinte pronúncia:

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”

Também em 2008, a CNI (Confederação Nacional da Indústria) entrou com uma Reclamação no STF (número 6266) requerendo suspensão da aplicação da Súmula Vinculante n. 4, e do novo texto da Súmula 228 do TST. Argumentos: insegurança jurídica e perigo de acréscimo extraordinário de demandas judiciais. Concordando com a CNI, o Ministro Gilmar Mendes desfez então a eficácia da Súmula Vinculante n. 4 do próprio STF,  deferindo a liminar proposta pela confederação pela não aplicação das referidas súmulas. Desde então, para os trabalhadores do Direito Privado (celetista), o adicional de insalubridade continua sendo pago sobre o salário mínimo (e não sobre o salário base), o que ocorre até os dias de hoje. Nesse mesmo sentido, veio a decisão abaixo:

EMENTA: “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE - SÚMULA 17 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF.

1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou-se, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada.

2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (-Unvereinbarkeitserklarung-), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.

3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista não conhecido.”

(RR - 1118/2004-005-17-00.6 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 14/05/2008, 7ª Turma, Data de Publicação: 23/05/2008)

Pelo que vimos, os tribunais aguardam uma norma legal que estabeleça uma base cálculo diferente do salário mínimo, para efeitos de pagamento do adicional de insalubridade. Atualmente, existem 30 Projetos de Lei (29 apensados ao Projeto de Lei 2549/1992) tramitando no Congresso Nacional que buscam a alteração do art. 192 da CLT, no sentido de que haja uma adequação ao texto constitucional, e que o adicional de insalubridade não mais seja pago sobre percentuais do salário mínimo.

Curioso: desde 1992 (há 20 anos) que nossos congressistas tentam adequar o art. 192 da CLT ao texto constitucional, e não conseguem. Estranho, não?! Nos faz pensar: em Brasília temos representantes de menos da classe trabalhadora, ou representantes demais da classe empregadora? Reflitamos sobre.

Importante lembrar ainda que, no Direito Público, alguns (muitos) servidores (quando recebem) recebem o adicional de insalubridade em porcentagens sobre o salário base (e não sobre o salário mínimo). No entanto, essas porcentagens não necessariamente coincidem com as porcentagens fixadas pelo Direito Privado (ou seja, 10%, 20% e 40% - para graus mínimo, médio e máximo, respectivamente), podendo ser menores, o que se reveste de plena legalidade nos termos constitucionais.

Um forte abraço a todos!

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

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Twitter: @marcoshmendanha

CFM CONDENOU E JUSTIÇA ABSOLVEU.

A Justiça Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal concedeu a declaração de nulidade da decisão administrativa do Conselho Federal de Medicina (CFM) que havia cassado o direito de exercício da profissão contra um cirurgião com mais de 30 anos de carreira, por suposto erro médico. 

No caso em questão, ocorrido em 1999 no Pronto Socorro de Mongaguá, litoral de São Paulo, o médico de plantão atendeu a um açougueiro que se feriu acidentalmente com uma faca no abdômen. Na ocasião, ele efetuou o procedimento de sutura e constatou que o corte havia sido superficial. Todavia, dois dias depois, o paciente retornou em outro pronto socorro, dessa vez na Santa Casa de Praia Grande, e, coincidentemente, o mesmo médico o atendeu. Neste segundo atendimento, no entanto, o paciente foi diagnosticado com úlcera duodenal, doença sem relação com o problema identificado dias antes. Após uma laparotomia, o paciente faleceu. 

O Conselho Regional de Medicina de São Paulo (CRM-SP) cassou o exercício da profissão por entender que houve erro médico no primeiro atendimento, decisão mantida pelo CFM. O advogado do médico ingressou com ação na Justiça Federal pleiteando a nulidade do ato administrativo por falta de fundamentação e provas, já que não fora solicitado a oitiva de enfermeiros e anestesista que participaram da laparotomia. O CFM, porém, negou. De acordo com a juíza federal do processo, “a conclusão de ausência de fundamentação não implica acolhimento da tese esboçada no processo administrativo e nem na necessidade da diligência, mas sim que outro julgamento deve ser proferido, no qual a decisão seja examinada e fundamentada”. Com isso, o médico garantiu novamente o direito de exercer a profissão. 

O médico em questão faleceu em novembro de 2011, mas os herdeiros pretendem propor ação de danos morais em face dos Conselho Regional de Medicina/SP e CFM. “Desde a aplicação da penalidade máxima pelo Conselho Regional de Medicina, o médico sofreu de profunda depressão. Não existe ligação entre a conduta do cirurgião e o falecimento do paciente”.

Fonte: Blog Direito Médico, Odontológico e da Saúde.

INSS LIBEROU: OU EMPRESA ACEITA, OU TEM QUE DEMITIR.

O Condomínio Pedra do Sal Residências, de Salvador (BA), foi condenado pela Justiça do Trabalho a pagar salários e demais verbas trabalhistas a um vigia que, depois de longo afastamento e de ter alta pelo INSS, tentou retornar ao trabalho, mas foi considerado inapto por uma clínica particular contratada pelo empregador para avaliá-lo sendo, posteriormente, demitido. A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de agravo de instrumento do condomínio contra a condenação, imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA).

O processo teve início por iniciativa do próprio condomínio, que ajuizou ação de consignação de pagamento. Segundo o empregador, o vigia fora admitido em março de 2002 e, logo depois, afastado por problemas de saúde pela Previdência Social. Depois da alta, ainda conforme o condomínio, o vigia não se apresentou ao trabalho e ajuizou ação na Justiça Federal pedindo a manutenção do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Com a ação julgada improcedente, ele se apresentou, em maio de 2010, para reassumir sua função, mas a empresa, por meio do serviço médico contratado, concluiu pela incapacidade de mantê-lo como empregado, e o demitiu sem justa causa. Como o vigia se recusou a assinar o aviso prévio indenizado e a rescisão contratual, o condomínio recorreu à Justiça do Trabalho para pagar as verbas rescisórias e dar baixa na carteira de trabalho.

A versão do vigia foi diferente. Segundo ele, após a alta do INSS se apresentou duas vezes ao condomínio, em 2008 e 2009, para retornar ao trabalho, e foi encaminhado à clínica Semal (Serviços Médicos de Avaliação e Saúde), que, nas duas ocasiões, o considerou inapto para as atividades. Ajuizou, então, a ação na Justiça Federal para prorrogar o auxílio-doença.

Com a conclusão do perito judicial de que ele não era incapaz para o trabalho, voltou a se apresentar à empresa em 2010 – quando foi demitido. Em reconvenção, pedia o pagamento de diversas verbas trabalhistas e indenização por danos morais e materiais, por ter ficado quase dois anos (entre 2008 e 2010) sem salário e sem a possibilidade de voltar a trabalhar.

O juiz da 16ª Vara do Trabalho de Salvador rejeitou o pedido de reconvenção e declarou extinto o vínculo de emprego, determinando o pagamento das verbas listadas pela empresa. O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA), porém, reformou a sentença e condenou a empresa a pagar os salários retidos no período questionado, seus reflexos e indenização de R$ 5 mil. "Se o empregador discorda da decisão do INSS que considerou seu empregado apto para o trabalho, deve impugná-la de algum modo ou mesmo romper o vínculo, jamais deixar seu contrato de trabalho no limbo, sem definição", afirmou o acórdão regional.

Com a negativa de admissão de recurso de revista, o condomínio interpôs agravo de instrumento no TST. Afirmou que o Regional não analisou suas alegações de que as declarações apresentadas pelo vigia não comprovaram sua intenção de retornar ao trabalho. Para a empresa, o caso seria de abandono de emprego.

A relatora, ministra Kátia Magalhães Arruda (foto), citou trechos da decisão do TRT que demonstram que o vigia provou todas as suas alegações: o indeferimento, pelo INSS, de dois pedidos de prorrogação do auxílio-doença; a sentença da 9ª Vara Cível da Justiça Federal que o declarou capaz para o trabalho; relatórios médicos da prestadora de serviços do Condomínio informando que se encontrava inapto e declarações do condomínio, em duas ocasiões diferentes, certificando sua impossibilidade de retornar ao serviço para executar suas atividades em pé ou andando.

A tese de abandono de emprego também foi rejeitada pela ministra. "O TRT, mediante a análise do conjunto probatório, concluiu que o vigia, entre a alta do INSS e a despedida, fez várias tentativas de reassumir suas funções junto ao condomínio, sem sucesso", afirmou. Com isso, afastou a alegação da empresa de contrariedade à Súmula 32 do TST, que considera caracterizado o abandono de emprego quando o empregado não retorna ao serviço depois de 30 dias da cessação do benefício previdenciário.

A decisão foi unânime.

Processo: AIRR 565-04.2010.5.05.0016

Fonte: site do TST (Tribunal Superior do Trabalho).

Link direto para matéria: http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/vigia-considerado-inapto-para-o-trabalho-pela-empresa-apos-alta-do-inss-recebera-salarios?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D2

O AMIANTO E O PRONTUÁRIO MÉDICO.

Prezados leitores.

Imaginem a seguinte situação hipotética: um indivíduo trabalhou em uma mineradora, e dela se desligou há 37 anos. Hoje, recebeu diagnóstico de asbestose (doença oriunda do contato profissional com o amianto). Será que ele poderá processar a empresa (caso ela ainda exista) solicitando algum tipo de indenização?  Resposta: sim.

Muitos dirão: “a resposta é não, pois no Direito do Trabalho, o (ex)empregado tem apenas 2 anos para acionar juridicamente a empresa, e só poderá questionar os fatos relativos aos últimos cinco anos, contados a partir da data em que ele ingressou com a ação judicial (prescrição qüinqüenal, conforme art. 11 da CLT)”. Isso é bem verdade, mas nos casos de doenças profissionais (equiparadas legalmente a acidentes de trabalho), a regra é diferente. Vejamos o que diz a Súmula 230 do Supremo Tribunal Federal (STF):

“A prescrição da ação de acidente de trabalho conta-se do exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade”.

Na mesma linha, vem a Súmula 278 do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

“O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.”

Explicando: se o diagnóstico de asbestose (naturalmente considerada doença profissional) chegou hoje, então, somente hoje começa o prazo para que esse indivíduo acione juridicamente a empresa da qual se desligou há 37 anos, pleiteando assim uma provável indenização em virtude dessa moléstia ocupacional. Dentro do mesmo raciocínio, veio o julgado a seguir:

EMENTA: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO, DANO MORAL E MATERIAL. PRESCRIÇÃO. CERCEIO DE DEFESA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Em se tratando de acidente de trabalho e doença ocupacional, o marco inicial para a contagem do prazo prescricional para a propositura da ação de indenização não é a data do afastamento ou da constatação da doença, e sim a da ciência inequívoca da incapacidade laboral - no caso, da constatação por laudo médico da incapacidade total para o trabalho, apesar da alta previdenciária - por se considerar o critério da actio nata. Esse é o sentido do art. 104, II, da Lei 8.213/91, o qual, conquanto direcionado às ações previdenciárias, aplica-se, por analogia, às ações trabalhistas indenizatórias de acidente de trabalho. Neste sentido, inclusive, o entendimento pacificado no âmbito da jurisprudência do STF (Súmula 230) e no STJ (Súmula 278). Na hipótese, o Regional concluiu estar presente o nexo de causalidade entre a atividade laboral e o acidente que vitimou o Reclamante, o qual, em 5/6/1999, sofreu fratura na coluna, concluindo o laudo pericial que o infortúnio decorreu do labor em carregamentos de sacos de terra de 100 kg. O Reclamante permaneceu em auxílio-doença acidentário até 16/11/2006, quando teve alta definitiva pelo INSS. Entretanto, o laudo médico atestou que o empregado teve incapacidade total para o trabalho braçal. Portanto, em 16/11/2006, o Reclamante teve a ciência inequívoca da incapacidade laboral, sendo este o marco inicial para o fluxo da prescrição de cinco anos previsto no art. 7º, XXIX, CF. Como a ação foi ajuizada em 14/03/2008, dentro do quinquídio legal, não está prescrita a pretensão. Inviável o processamento do recurso de revista quando as razões expendidas no agravo de instrumento não logram infirmar os termos da decisão denegatória, que subsistem por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.” (AIRR - 22140-11.2008.5.10.0821)

Já que é assim, voltemos ao exemplo da asbestose. E se, diante de um processo judicial instaurado, houver necessidade do prontuário (para melhor avaliação pericial, por exemplo), sob guarda do Médico do Trabalho daquela mineradora, e este prontuário já não exista mais? Isso será lamentável.

Ora, então por quanto tempo esse prontuário deveria ter sido guardado?

Diz a Norma Regulamentadora n. 7 (NR-7) do Ministério do Trabalho e Emprego, em seu item 7.4.5.1, que o prontuário médico de um empregado deve ser guardado pelo período mínimo de 20 anos, contados a partir da data do desligamento desse empregado da respectiva empresa. Essa regra também se aplica aos hospitais e clínicas de uma forma geral, conforme Resolução 1.821 / 2007 do Conselho Federal de Medicina, que assim resolveu:

“Art. 8º: Estabelecer o prazo mínimo de 20 (vinte) anos, a partir do último registro, para a preservação dos prontuários dos pacientes em suporte de papel, que não foram arquivados eletronicamente em meio óptico, microfilmado ou digitalizado.”

A mesma resolução determina que, no caso dos prontuários arquivados eletronicamente em meio óptico, microfilmado ou digitalizado, a guarda desses prontuários deverá ser permanente.

Na esfera da “saúde do trabalhador”, há situações específicas onde, mesmo o prontuário sendo impresso, o tempo mínimo de seu armanezamento é de 30 (trinta) anos. Um exemplo, são os prontuários daqueles que trabalham com asbesto (amianto), conforme item 11.1 do Anexo 12 da NR-15, que assim coloca:

“Os registros das avaliações deverão ser mantidos por um período não inferior a 30 (trinta) anos.”

De maneira análoga é a armazenagem dos prontuários impressos dos trabalhadores expostos às radiações ionizantes (exemplo: Raio X), conforme item 32.4.8 da NR-32, transcrito a seguir:

“O prontuário clínico individual previsto pela NR-07 deve ser mantido atualizado e ser conservado por 30 (trinta) anos após o término de sua ocupação.”

No entanto, mesmo guardando o prontuário por 30 anos, situações como as descritas no início desse tópico (indivíduo que recebe diagnóstico de asbestose 37 anos após ter se desligado da mineradora) poderão ocorrer. Em tais situações, se o prontuário do serviço de Medicina do Trabalho da empresa já tiver sido descartado, talvez, nem todos os fatos relativos à uma determinada doença ocupacional poderão ser satisfatoriamente esclarecidos.

Assim, apesar das legislações citadas, para uma maior segurança de todos os atores envolvidos num processo judicial que envolva alguma hipotética doença ocupacional, o ideal é que a guarda dos prontuários seja permanente (independente do prontuário ser impresso, arquivado eletronicamente em meio óptico, microfilmado ou digitalizado).

Vale lembrar que até mesmo os familiares de um trabalhador falecido poderão acionar a justiça em virtude de uma eventual doença profissional, ou seja, nem mesmo a morte do trabalhador é indicativo de uma segura destruição do seu respectivo prontuário.

Um forte abraço a todos!

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

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