quarta-feira, 27 de março de 2013

PEC DAS DOMÉSTICAS: HÁ O QUE COMEMORAR?

Prezados leitores.

Num dia em que todos os jornais veiculam a aprovação da PEC (Proposta de Emenda Constitucional) n. 478 / 2010, mais conhecida como “PEC das Domésticas”, as perguntas parecem ser bem mais abundantes do que as respostas.

De forma simples, o que será alterado é o texto constitucional descrito no art. 7, parágrafo único. Com o novo texto, os trabalhadores domésticos equiparam-se aos demais trabalhadores (urbanos e rurais) no que tange aos direitos contemplados, por exemplo, na CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas).

Como em todo momento de transição, várias interrogações já começam a ser feitas com relação às consequências dessa nova PEC. Destacamos algumas que se relacionam com os temas já abordados nesse blog.

1) Conforme Instrução Normativa n. 45/2010 do INSS, em seu art. 346, § 1º, atualmente as domésticas não tem direito ao chamado “auxílio-doença acidentário”. Isso equivale a dizer, que as domésticas não possuem direito à estabilidade de, pelo menos, 1 ano, após ocorrência de um acidente de trabalho, nos termos do art. 118 da Lei 8.213/1991. Pergunta-se: com a aprovação da “PEC das Domésticas”, os trabalhadores domésticos terão direito ao auxílio-doença acidentário? E a estabilidade prevista em casos de acidentes de trabalho que gerem afastamento superior a 15 dias? Se observarmos apenas a literalidade da PEC 478/2010, a resposta para essas duas perguntas deve ser “sim”, uma vez que outros trabalhadores já possuem tais prerrogativas.

2) Conforme art. 60 da Lei n. 8.213/1991, os primeiros quinze dias de atestado médico devem ser pagos pelo empregador. Somente a partir do décimo sexto, é que os pagamentos devem ser suportados pela autarquia previdenciária. No entanto, no caso dos trabalhadores domésticos, essa regra ainda é diferente: já a partir do primeiro dia de afastamento, é o próprio INSS quem deve arcar com os salários dos domésticos (quando estes possuírem a qualidade de segurados). Pelo novo texto constitucional, os empregados domésticos devem ser tratados de forma equivalente aos demais trabalhadores. Isso equivale a dizer que, para os domésticos, os primeiros quinze dias passarão a ser pagos pelos empregadores? Se observarmos apenas a literalidade da PEC 478/2010, a resposta para essa pergunta deve ser “sim”, uma vez que outros trabalhadores já possuem essa prerrogativa.

3) Conforme Normas Regulamentadoras n. 7 e n. 9, por exemplo, o PCMSO (Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional) e o PPRA (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais) são obrigatórios para todos aqueles que admitam trabalhadores como empregados (regidos pela CLT). Se a nova lei dos domésticos alcança esses trabalhadores com os direitos celetistas, isso significa dizer que a partir de sua entrada em vigor, os que contratarem um empregado doméstico deverão também ter em sua residência, à disposição da fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego, um PPRA e um PCMSO. Importante lembrar que para que tais programas sejam confeccionados, há que se realizar uma visita técnica no local de trabalho com o objetivo de se mensurar todos os riscos encontrados, tais como: ruído, agentes químicos, riscos biológicos, etc. Os “patrões e patroas” deverão mesmo ter em suas próprias residências um PPRA e um PCMSO? Deverão mesmo abrir suas casas para entrada de profissionais que mensurem todos os agentes físicos, químicos, biológicos e ergonômicos, de sua residência? Se observarmos apenas a literalidade da PEC 478/2010, a resposta para essa pergunta deve ser “sim”, uma vez que outros trabalhadores/empregadores já possuem essa prerrogativa/obrigação.

4) Atividades de limpeza com manipulação das lixeiras domésticas, pode gerar adicional de insalubridade, por riscos biológicos, para o trabalhador doméstico? Trabalhar na pia da cozinha de forma rotineira pode gerar adicional de insalubridade pela umidade? Trabalhar próximo ao gás de cozinha pode gerar adicional de periculosidade para os trabalhadores domésticos? Se observarmos apenas a literalidade da PEC 478/2010, a resposta para essas perguntas deve ser “sim”, uma vez que outros trabalhadores já possuem a prerrogativa de, pelo menos, questionar judicialmente todas essas coisas.

5) E com relação ao acidente de trabalho e a emissão da CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho) pelo empregador? As regras serão as mesmas para os empregados em geral? Será que o NTEP (Nexo Técnico Epidemiológico) do INSS passará a contemplar o CNAE (Classificação Nacional de Atividade Econômica) referente ao ambiente doméstico? Será que o FAP do empregador doméstico também será majorado em caso de acidentes de trabalho?

Acima, elenquei pouquíssimas das enormes discussões que virão. Os trabalhadores domésticos comemoram a aprovação da PEC n. 478/2010. Mas será que existe mesmo motivo pra essa comemoração? Será que essa PEC não pode ser vista como o “canto da sereia”, que apesar de lindo, só traz risco e prejuízo. Convenhamos: qualquer empregador doméstico, diante de todas as possíveis repercussões que podem lhes ser imputadas a partir de agora, não estão nada seguros e confortáveis. O risco de aumento da informalidade, e aumento na contratação de apenas “diaristas” (e “horistas”) é real, e não há como “tapar o sol com a peneira”.

Para que o empregador continue gerando o posto de trabalho de forma juridicamente segura, e para que os trabalhadores domésticos mantenham seus empregos de forma satisfatória e sem precarização, que o governo e o judiciário sejam sensíveis a todos os lados dessa moeda.

Que Deus nos abençoe.

Um forte abraço a todos.

Marcos Henrique Mendanha
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quinta-feira, 21 de março de 2013

MÉDICOS DEFENDEM O ABORTO?

Prezados leitores.

Acabo de abrir o site da Folha de São Paulo e me deparar com a seguinte (e principal) manchete: “Médicos defendem liberar aborto até o 3o mês de gestação.” Como (quase) sempre, ao abrir a matéria, vi que a coisa “não era bem assim”.

O texto trata de um entendimento (frisa-se: não unânime) aprovado pela maioria dos conselheiros federais de medicina, e dos presidentes dos 27 CRMs (Conselhos Regionais de Medicina), reunidos em Belém/PA, no início desse mês, que visa respaldar o anteprojeto da reforma do Código Penal, entregue ao Senado no ano passado.

Por maioria (fala-se em 2/3 dos representantes presentes), os Conselhos de Medicina concordaram que a Reforma do Código Penal, que ainda aguarda votação, deve afastar a ilicitude da interrupção da gestação algumas situações. Entre elas (a mais polêmica): “por vontade da gestante até a 12ª semana da gestação”.

Eis as questões: estaria o CFM (apesar de negar veementemente tal possibilidade) apoiando o aborto? A autonomia da mulher e do médico (levando em conta todas as louváveis justificativas apresentadas pelos conselhos: moral, ética, epidemiológica, social, etc.) se sobrepõem às outras questões que envolvem a interrupção dolosa de uma vida? Como o entendimento não expressa de forma unânime a opinião de todos os médicos brasileiros quanto a esse tema tão sensível (e bota sensível nisso!), era mesmo oportuno e adequado que esse posicionamento fosse expresso agora (momento em que o próprio Congresso Nacional sequer se deparou com as imensas polêmicas que a votação dessa matéria certamente gerará)? Era mesmo necessário que esse posicionamento fosse assinado pelo CFM / CRMs, como se expressão de todos os médicos fosse (pelo menos é isso que a imprensa está veiculando, e certamente continuará fazendo)? Não seria mais honesto que cada médico, oportunamente, se expressasse de forma individual sobre o tema, levando em conta aspectos pessoais e humanísticos de cada um, inclusive para discussão em nível político?

À população brasileira, de todos os credos e convicções, ratifico: o entendimento expresso pelo CFM / CRMs não é unânime entre os médicos, e jamais poderá ser generalizado.

Enfim, que cada um reflita sem paixão, com isenção e maturidade sobre o tema. E que nós médicos estejamos preparados para as muitas "pedradas" que receberemos, enquanto coletividade médica, em virtude do corajoso e questionável entendimento expresso pelo CFM quanto a esse tema tão espinhoso. Digo isso com imenso respeito ao CFM, a todos os CRMs, e a todos os meus colegas médicos que militam no Brasil.

Um forte abraço a todos.

Marcos Henrique Mendanha
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quarta-feira, 20 de março de 2013

OPINIÃO: O CFM "PISOU NA BOLA".

Prezados leitores.

Há alguns dias vi no site do CFM a seguinte notícia: “Título de Especialista passa a ser pré-requisito para ocupar cargo de diretor técnico de serviços especializados”. O texto faz referência à nova Resolução do CFM n. 2007/2013. Conforme a mesma matéria, “a principal justificativa para a exigência desse pré-requisito se baseia no fato de que a supervisão técnica de uma equipe profissional está exposta, eventualmente, a decisões complexas, dependentes de maior conhecimento e reflexão.”

No entanto, a Lei 3268/1957 afirma em seu art. 17 que “os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade.” Trata-se da chamada “permissão legal” que os médicos possuem para o exercício da medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades. Na mesma esteira, assim já se posicionou o próprio CFM em diversas oportunidades:

Parecer CFM n. 08/1996: “Nenhum especialista possui exclusividade na realização de qualquer ato médico. O título de especialista é apenas um presuntivo de ‘plus’ de conhecimento em uma determinada área da ciência médica”.

Parecer CFM n. 17/2004: “Os Conselhos Regionais de Medicina não exigem que um médico seja especialista para trabalhar em qualquer ramo da Medicina, podendo exercê-la em sua plenitude nas mais diversas áreas, desde que se responsabilize por seus atos (...).”

Parecer CFM n. 21/2010: “O médico devidamente inscrito no Conselho Regional de Medicina está apto ao exercício legal da medicina, em qualquer de seus ramos; no entanto, só é lícito o anúncio de especialidade médica àquele que registrou seu titulo de especialista no Conselho.”

Se a Lei 3268/1957 e o próprio CFM entendem que qualquer médico devidamente registrado em seu CRM está apto para o exercício da medicina em qualquer de seus ramos ou especialidades, por que proibi-lo do exercício da direção técnica (considerado um ato médico) quando ele não possui o título de especialista? Qual o fundamento legal (e não resolutivo) disso? Não existe.

Alguém dirá: mas ser diretor técnico é mesmo um ato médico? Bem, se não for, essa a Resolução CFM n. 2007/2013 é completamente sem sentido, afinal, qualquer profissional (independente de ser médico) poderia ser diretor técnico. Qual a lógica do CFM exigir um título de especialista para um profissional não médico? Nenhuma.

Na minha opinião, é inegável que a intenção do CFM foi boa ao redigir a Resolução n. 2007/2013. No entanto, não basta ser bem intencionado, é preciso seguir o que determina a lei. Se bastasse a intenção, o CFM poderia, por exemplo, fazer uma nova resolução que diminuísse a taxa de imposto de renda do médico; ou que determinasse imediatamente um maior orçamento para o SUS; etc. Como médicos, havemos de concordar que a intenção nesses casos também seria ótima (e as medidas muito bem-vindas). Por que o CFM não faz isso? Pelo simples fato de que isso extrapolaria suas prerrogativas. A competência de alterar uma lei é do poder legislativo, e não dos conselhos profissionais. E sobre o tema que tratamos, o que diz o art. 17 da Lei 3268/57? Diz que qualquer médico (ainda que não tenha título de especialista) poder ser um diretor técnico de um serviço médico (uma vez que essa função é considerada, pelo próprio CFM, como sendo um ato médico).

Para que as resoluções do CFM não sejam alvo de críticas e sentenças de nulidade pelo Judiciário (o que nada agrega para a classe médica, pelo contrário), reflitamos sem paixão. 

À vontade para os embasados e bem-vindos contraditórios.

Um forte abraço a todos.

Marcos Henrique Mendanha
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domingo, 10 de março de 2013

INSALUBRIDADE SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO É CONSTITUCIONAL?

Vídeo-aula sobre esse texto:



Prezados leitores.

O art. 192 da CLT assim coloca:

“O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.”

Pelo texto celetista (a redação do art. 192 é de 1977), o adicional de insalubridade deve ser pago por porcentagens sobre o salário mínimo. No entanto, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 7o, inciso IV, proibiu que o salário mínimo seja um fator de indexação para qualquer pagamento, senão vejamos:

“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.”

Em 2003, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), através da Súmula 17, combinada com Súmula 228, pacificou o entendimento de que o adicional de insalubridade deveria pago sobre salário mínimo profissional, e na ausência dele, sobre o salário mínimo nacional. Por esse entendimento, por exemplo, os médicos, sendo vinculados ao regime celetista e fazendo jus ao adicional de insalubridade, deveriam recebê-lo mediante porcentagens sobre o salário mínimo profissional dessa categoria, ou seja, três vezes o salário mínimo vigente, com fulcro no art. 5 da Lei 3.999/1961.

No entanto, em 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF), após análise do processo RE-565.714-SP, editou a Súmula Vinculante n. 4, e pela qual, o adicional de insalubridade deveria ser pago de forma uniforme, à todos os trabalhadores que fizessem jus a esse adicional, sobre porcentagem incidente não sobre o salário mínimo (sugerindo então, que fosse sobre o salário básico). A justificativa usada pelo STF, foi a adequação do art. 192 da CLT ao art. 7o, inciso IV, do texto constitucional.

Com isso, a Súmula 228 do TST foi reeditada em 2008 com a seguinte pronúncia:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”

Também em 2008, a CNI (Confederação Nacional da Indústria) entrou com uma Reclamação no STF (número 6266) requerendo suspensão da aplicação da Súmula Vinculante n. 4, e do novo texto da Súmula 228 do TST. Argumentos: insegurança jurídica e perigo de acréscimo extraordinário de demandas judiciais. Concordando com a CNI, o Ministro Gilmar Mendes desfez então a eficácia da Súmula Vinculante n. 4 do próprio STF, deferindo a liminar proposta pela confederação pela não aplicação das referidas súmulas. Desde então, para os trabalhadores do Direito Privado (celetista), o adicional de insalubridade continua sendo pago sobre o salário mínimo (e não sobre o salário base), o que ocorre até os dias de hoje. Nesse mesmo sentido, veio a decisão abaixo:

EMENTA: “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE - SÚMULA 17 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF.

1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou-se, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada.

2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (-Unvereinbarkeitserklarung-), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.

3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista não conhecido.”

(RR - 1118/2004-005-17-00.6 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 14/05/2008, 7ª Turma, Data de Publicação: 23/05/2008)

Pelo que vimos, os tribunais aguardam uma norma legal que estabeleça uma base cálculo diferente do salário mínimo, para efeitos de pagamento do adicional de insalubridade. Atualmente, existem 30 Projetos de Lei (29 apensados ao Projeto de Lei 2549/1992) tramitando no Congresso Nacional que buscam a alteração do art. 192 da CLT, no sentido de que haja uma adequação ao texto constitucional, e que o adicional de insalubridade não mais seja pago sobre percentuais do salário mínimo.

Curioso: desde 1992 (há mais de 20 anos) que nossos congressistas tentam adequar o art. 192 da CLT ao texto constitucional, e não conseguem. Estranho, não?! Nos faz pensar: em Brasília temos representantes de menos da classe trabalhadora, ou representantes demais da classe empregadora? Reflitamos sobre.

Importante lembrar ainda que, no Direito Público, alguns (muitos) servidores (quando recebem) recebem o adicional de insalubridade em porcentagens sobre o salário base (e não sobre o salário mínimo). No entanto, essas porcentagens não necessariamente coincidem com as porcentagens fixadas pelo Direito Privado (ou seja, 10%, 20% e 40% - para graus mínimo, médio e máximo, respectivamente), podendo ser menores, o que se reveste de plena legalidade nos termos constitucionais.

Um forte abraço a todos!

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha
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segunda-feira, 4 de março de 2013

ATENÇÃO ADVOGADOS TRABALHISTAS!

O juiz do Trabalho Gilmar Carneiro de Oliveira, da 13ª vara de Salvador/BA, condenou uma trabalhadora por litigância de má-fé e considerou abusivo o valor indenizatório por ela pleiteado – 500 vezes maior que o salário que recebia. "A Justiça do Trabalho não pode ser usada com o propósito de arruinar economicamente as empresas", afirmou o magistrado.

A trabalhadora pedia que uma instituição financeira fosse condenada por danos morais e materiais. Segundo ela, o banco teria lhe exigido longas jornadas de trabalho o que lhe causou doença. Ela queria ser reintegrada no trabalho e também pedia pensão vitalícia. 

De acordo com a decisão, a indenização postulada é equivalente ao que a mulher receberia em mais de quarenta anos de trabalho, período maior que sua idade atual. "Esse tipo de pretensão não se coaduna com o ideal de justiça, antes sugere que se trata de uma aventura processual", disse o juiz. 

Além disso, segundo Oliveira, o valor vindicado é abusivo porque a autora sabia que sairia incólume em caso de insucesso de sua pretensão. “Com efeito, encerra manifesto abuso do direito de postular e também conduta processualmente temerária o pedido de quantia superior a um milhão e meio de Reais, ainda que fossem comprovados os fatos descritos na petição inicial”.

O magistrado ressalta ainda que "nos tempos do ´big brother´ e da volatilidade das relações sociais, parece que está em curso a ideia de transformar o empregador em uma espécie de ´big father´, imputando-lhe toda sorte de deveres em face de seus empregados, alguns perpétuos e por isso mais graves que o saudoso regime da estabilidade decenal, banido do nosso ordenamento jurídico pela Carta Magna de 1988, que assegurava a manutenção do emprego até o advento da aposentadoria espontânea requerida pelo trabalhador”. 

A trabalhadora foi condenada a pagar indenização ao banco no valor de logo arbitrado em meio por cento do pedido de indenização, que corresponde a R$ 8.019,40.

( Processo: 0001337-39-2011-5-05-0013 )

Fonte: Migalhas, 22/02/2013.